Lý Ba
Perspective, số 4, bộ 2
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả cách thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật pháp là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn điều luật. Trong nhiều lãnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải lập pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số bộ luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được, ban hành. Những luật này gồm có: Luật tố tụng hành chính (1989), Luật quốc gia về bồi thường (1993), Luật trừng phạt-xử lý hành chính (1996), Luật bồi thường hành chính (1999), Luật hành pháp (lập pháp) (2000), Luật cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật cấp giấy phép, Luật thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật về mua của nhà nước (đang được xem xét) v.v…Tệ hại hơn nữa, những luật chung chung-phổ thông này đan xen với hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm và bất định, và một số những luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và có thể bị luồn lách dễ dàng. Một số lớn những luật này không được soạn thảo kỹ càng và có phẩm chất kém, và rất nhiều luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này góp phần vào việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Rất nhiều những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy.” Cách thức làm luật “quá tải” “hạn hẹp”này cần phải được thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lập pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật (sắc lệnh) chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần không phải là bất cứ khi nào tiện lợi thì ra luật, mà là ban hành pháp luật trong khuôn khổ của pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải-lập pháp” bắt nguồn từ sự nhận thức sai lầm về bản chất của luật pháp. Luật pháp là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thí nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo như mô hình của Locke [nhà triết học Anh], trong đó không có nhà nước, không có chính quyền, và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật pháp trong trạng thái nguyên thuỷ không? Câu trả lời là không. Vẫn có luật trong trạng thái nguyên thuỷ chứ; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là quy luật thiên nhiên hoặc những quy luật luân lý. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật pháp, thứ nhì là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau (mặc dù sau những sự bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại sản sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ nhì, không có công lý vì những kẻ mạnh về thể lực và quyền hành đàn áp những người yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý,” còn được hiểu theo nghĩa: những việc tố tụng giống nhau không được xử như nhau. Cuối cùng, không có hiệu quả kinh tế vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề này, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội, và một trật tự luật pháp được ban hành gồm có luật thành văn (lập pháp) và tòa án công bình, cần được lập ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật pháp do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thuỷ, cần phải có những đặc tính sau đây. Thứ nhất, lập pháp phải được dựa trên luật thiên nhiên hoặc luật luân lý, nghĩa là lập pháp chỉ có thể bắt nguồn từ luật thiên nhiên/luật luân lý hoặc không được mâu thuẫn với luật thiên nhiên/luật luân lý. Thứ nhì, luật ban hành, cũng như những sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải thật giản dị để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể bị thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thuỷ lại sẽ được thay thế bằng những sự bất định khác. Thứ tư, vì mục đích của việc tạo ra một nhà nước và một trật tự luật pháp do con người đặt ra nhằm để ngăn ngừa sự áp bức, trật tự luật pháp do con người đặt ra phải kiềm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa việc đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng quyền lực nhà nước. Thứ năm, trật tự luật pháp do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý cũng có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm đặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật pháp do con người đặt ra là “công chính.” Năm đặc tính này cùng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi: pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ (Đọc Lý Ba, “Pháp trị là gì,” tạp chí Perspectives, bộ I, số 5).
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng: luật pháp, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là lập pháp. Luật pháp hiện hữu trong thiên nhiên, trong khi lập pháp (lập ra luật pháp) chỉ hiện hữu trong một trật tự luật pháp do con người đặt ra. Luật pháp không hẳn phải cần được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật pháp “là câu chuyện về sự vận hành của các sự kiện…Con người có thể biết được [câu chuyện này] qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính mình và do đó là cái tốt” (Rice, 1999, trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng Latin có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó, là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ thiên nhiên và có thể nhận thức được bằng lý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong thiên nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (c. 106-43 B.C) định nghĩa “Luật” như là “lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong Thiên nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái không nên làm… Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc bằng những luật lệ do con người tạo ra…Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “Luật” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa sự công chính và cái thật” (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để quản trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật thiên nhiên hay luật luân lý. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, “luật” nghĩa là luật thiên nhiên hay luật luân lý, phù hợp với nhận thức căn bản về công lý của chúng ta. Ngược lại, lập pháp (luật được soạn thảo và ban hành) là luật do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và pháp luật (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào những nguyên tắc tự do dân chủ. Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị. Nguyên tắc thứ nhất, luật pháp là tối thượng. Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc lập pháp phải có giới hạn. Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do lập pháp viết ra. Mà một số luật do quan toà/chánh án “tìm” ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được những luật thiên nhiên hay luật luân lý cần để quản lý xã hội con người. Thực ra, chưa kể đến những điểm khác, thẩm phán là những người được đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật thiên nhiên /luật luân lý hơn các thành phần khác. Đó là lý do tại sao có sự giám sát pháp lý trong một xã hội dân chủ tự do.
Thẩm phán tìm luật dựa trên những tiền lệ, lịch sử, tục lệ và lương tri, mà nguồn gốc tối thượng chính là luật thiên nhiên/luân lý. Đúng ra, lý luận về luật thiên nhiên/luật đạo đức có lẽ là lý luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát pháp lý rất cần thiết. Thẩm phán Tối cao Pháp viện Mỹ Clarence Thomas đã nói: “quyền tự nhiên và những thuyết về một nền luật pháp cao hơn (higher law) là công cụ bảo vệ tốt nhất cho tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn. Hơn nữa, nếu không nhờ đến nền luật pháp cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát pháp lý (judicial review) – một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ Hiến pháp, nhưng rất thận trọng trong sự tự chủ và tiết chế. Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực[1] tệ hại nhất, luật pháp cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn”. (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và lập pháp (luật do con người đặt ra) rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism), lập luận rằng luật thành văn, hay lập pháp là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý, hay nói một cách khác ý chí của những nhà lập pháp được xem như chính là luật pháp hay công lý. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một thí dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời nước Đức quốc xã, nơi mà người ta đã phạm nhiều sai lầm dưới cái lốt văn bản luật pháp [2]. Sau chiến tranh thế giới thứ hai, những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thực chứng luật pháp, nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật,” và đã dựa vào luật thiên nhiên/luật luân lý để trừng phạt những việc làm “đúng luật” dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y khoa được cho phép thời nhà nước Đức đệ tam (Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận “luật pháp phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt ra để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lý thực thụ trở nên bất cân xứng, sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý, và sẽ được xem là “luật bất hợp pháp.” Bị cáo không thể biện hộ cho cách cư xử của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu đạo luật này vi phạm những nguyên tắc rõ ràng của luật pháp thiên nhiên” (Rice, 1999, trang 27).
Thí dụ của nước Đức thời Quốc xã là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật pháp bị đồng hóa với lập pháp, quan niệm “thuần túy ý chí” của luật sẽ dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật, và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Sartori (1987) soi sáng thêm: “Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hoá luật với lập pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã Hiện thời (1840-49), sự đồng nhất hóa này vẫn không được người dẫn đầu trường phái Luật lịch sử [Savigny] chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận này nhiều hơn một thế kỷ trước. Khi mà luật pháp chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm “ý chí” hoặc thuyết “mệnh lệnh” sẽ dần dần thay thế khái niệm luật tập tục (common law) của luật, tức là khái niệm về một quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có ở những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Sartori viết đoạn văn trên, ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải lập pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, giáo sư Harold Berman viết:
- “Chỉ trong hai thế hệ vừa qua, trong đời tôi, triết lý sống của công chúng Hoa kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật pháp thần quyền sang quan điểm luật pháp thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chính trị hoặc sang tính phương tiện, và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng…Sự thắng lợi của quan điểm luật ban hành (thành văn) – có nghĩa luật là ý muốn của nhà làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch – quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm, và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống tiếp nối – đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuất hiện khắp nơi.” (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến việc “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật,” vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng.” Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm nơi luật pháp,” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai.” Thứ nhì, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật pháp” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, “lý thuyết và sự thực hành “luật lập pháp”… làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius)” (Sartori, 1987, trang 326). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và việc quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm tự nhiên và đạo đức của luật pháp nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lý tưởng, thông luật hay luật luân lý, là một thứ luật cao hơn luật do con người đặt ra, cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nước nghiêm minh nào. Tuy nhiên có vấn đề là thông luật và luật luân lý không được viết thành văn và người ta có thể có những diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy, ba câu hỏi nảy sinh. Thứ nhất, ai quyết định cái gì là thông luật và luật luân lý? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứ nhì, làm sao chúng ta được biết về thông luật và luân lý đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứ ba, làm sao để thông luật và luân lý được thi hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người sẽ nói rằng thông luật sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là Mười Điều Răn. Nhưng thông luật và luân lý có phải là một khái niệm thuần túy thẩn học hay không? Câu trả lời là không. “Thông luật đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều Công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice, 1999, trang 33). Nói cho cùng thì không phải Aristotle hay là Cicero đã xây dựng lý thuyết của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của thông luật và luân lý có gốc rễ từ trong thiên nhiên và được nhận thức qua lý trí. Nói cho rõ hơn nữa, tôn giáo là một trợ huấn cụ tốt cho luật học về luật thiên nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay, việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định nội dung của thông luật và luân lý? Nội dung của thông luật và luân lý phải được định hình, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri [có ý thức trách nhiệm], và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói một cách khác, thông luật và luật luân lý cần phải được xác minh, trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và luật theo phong tục (common law) do những thẩm phán độc lập–có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn–khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do (trong đó phán quyết độc lập của tòa án được tách rời ra khỏi quyền lực của nhà nước), là chìa khóa thành công cho việc thông luật và luân lý được ngự trị trong xã hội.
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước có thể hành động theo thông luật và luật luân lý, và do đó sẽ hành động đúng, cần phải có một Hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, Hiến pháp phải phù hợp với thông luật và luân lý, bao gồm khái niệm là luật được ban hành theo Hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn, với thông luật và luân lý. Thứ hai, sau một thời gian dài, Hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân. Thứ ba, Hiến pháp không nên bị thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi. Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi Hiến pháp có thể được thay đổi. Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân ngăn giữa ba quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lý căn cứ trên Hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng, Hiến pháp cần phải tiên liệu đến, và cần phải thỏa mãn cho được, sự thiết lập hoặc gìn giữ một số yếu tố của chủ thuyết hiến pháp trị tự do (xem thêm “Chủ thuyết hiến pháp trị tự do”, của Lý Ba, Tạp chí Perspectives, Tập 1, Số 6).
Cần biết rằng, trong một nhà nước hiến định tự do, Hiến pháp, tự bản thân nó, là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung với giới làm luật, và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ, ở Hoa kỳ, Hiến pháp gồm có không chỉ văn bản ; nó còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết nghị. Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Ví dụ, ở Vương quốc Anh, không có Hiến pháp viết thành văn. Hiến pháp của người Anh gồm có một số ít những sắc luật viết thành văn được nghị viện ban hành và cũng một số lớn những trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước lập hiến tự do như Hoa kỳ hoặc Vương quốc Anh, Hiến pháp được dùng như “luật pháp cao hơn” [3] và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật pháp đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật pháp do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tư tưởng đã kể trên). Về bản chất, Hiến pháp thế chỗ cho luật thiên nhiên/luật luân lý trong một nhà nước lập hiến tự do. Với tư cách là “luật pháp cao hơn,” Hiến pháp giới hạn những gì mà cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong Hiến pháp, những nguyên tắc luật theo phong tục (common law) và các tiền lệ, lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo luật dân sự ở lục địa Âu châu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lý theo thông luật (common law), nhưng họ vẫn có một nhà nước lập hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau, thì về lâu về dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước lập hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống luật dân sự (cùng với một nhà nước lập hiến), và do đó, thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một sự so sánh ngẫu nhiên giữa những nước theo thông luật với một nhà nước lập hiến (như Hoa kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo luật dân sự với một nhà nước lập hiến (như Đức, Pháp và Tây ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống luật dân sự, những đạo luật đã viết thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật [4]. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước có hệ thống luật dân sự, và những sự sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là ở nước Đức quốc xã (cả Pháp và Đức là những nước theo hệ thống luật dân sự) là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà một khái niệm luật như vậy có thể gây ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm gần đây một số nước theo hệ thống luật dân sự đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống luật dân sự.
Theo truyền thống, tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật. Trong hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án. Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật thiên nhiên và luật đạo đức đòi hỏi. Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao, và họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến bởi vì họ cần phải theo tiền lệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật, và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên, và không thể có sự lạm phát luật, hoặc có quá nhiều điều không rõ về luật pháp. Sau chót, hệ thống thông luật về việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật “duy ý chí” hoặc “ra lệnh” và chấp nhận sự hiện hữu của một số luật cao hơn. Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi sự khác đều như nhau, hệ thống thông luật dường như thi hành tốt hơn so với hệ thống luật dân sự.
Cần phải cảnh giác. Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng câu “luật thiên nhiên” trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết câu này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật thiên nhiên cổ điển.” Theo như Thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất “luật thiên nhiên cổ điển”, đã nói, những luật gia theo phái luật thiên nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Đọc Holmes, 1918). Nhưng từ “luật thiên nhiên” được dùng một cách khác ở trong bài này. Luật thiên nhiên được xem như tấm khiên chứ không phải là cây kiếm. Luật thiên nhiên/thông luật được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật,” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là văn bản lập pháp, và có những luật cao hơn rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến, và tương tác. Không ai có thể có kiến thức, hoặc là có động cơ đúng đắn để tuân thủ, tất cả những luật cao hơn. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống “kiểm tra và cân bằng,” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn, bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể đạt tới gần với luật “cao hơn.”
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đáng giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật. Thứ nhất, quốc hội nhân dân (QHND) cần phải tự chế về việc quá tải viết các văn bản luật. Như một số học giả đã chỉ ra, một trong những vấn nạn lớn nhất của luật về lập pháp mới là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật. Để giải quyết vấn nạn này, QHND cần phải được khuyến khích tự hạn chế việc viết luật. Ví dụ, QHND chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những quyền hiến định của người dân. Ngoài ra, khi ra luật, QHND cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao, tính chắc chắn, tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật pháp của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhận trước khi ra các văn bản luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị, và nói chung là hệ thống chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà viết luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp qua một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật pháp và đạt tới chất lượng cao của luật pháp. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh pháp luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò nguyên thuỷ của lập pháp phải là “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống, và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hoá những nguyên tắc chung của luật pháp thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc luật pháp chung vào những tình huống luật pháp đặc biệt và những tình trạng cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo chuyên môn đúng, có sự dũng cảm chịu đựng và sự tự chế để có thể làm được tốt công việc phán quyết luật pháp. Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Cuối cùng, để có một trật tự luật pháp đúng đắn, Trung Quốc cần phải chấp nhận một quan điểm đúng đắn về luật pháp và thiết lập một nhà nước hiến định. Quan điểm lập pháp của luật, như đã thảo luận trên đây, rất nguy hiểm và có thể nói là thảm khốc. Chúng ta cần phải rút ra được bài học từ những thảm kịch trong quá khứ trong lịch sử nhân loại và tự đặt cho chúng ta trách nhiệm phải tránh cho những thảm kịch tương tự không xảy ra nữa. Để đạt được điều này, một trong những việc mà chúng ta cần làm là chấp nhận một quan điểm về luật bao gồm luật cao hơn (luật thiên nhiên và luật đạo đức). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hiến định, dẫn dắt đến ổn định, quyền lực nhà nước được hạn chế đúng mức, một quá trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt, và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn cầu.
Lý Ba là một luật sư của văn phòng luật Davis Polk & Wardwell, Nữu Ước.
© Học Viện Công Dân 2006
Tài liệu tham khảo
1. Adam, T.R., in L. Bryson et al., Aspects of Human Equality. New York, New York: Harper, 1956.
2. Aristotle. On Rhetoric, Book I, Chapter 13 (George A. Kennedy, translation). 1991.
3. Berman, Harold. “The Crisis of Legal Education in America.” Boston College Law Review 26 (1985): 347.
4. Cicero, M. “Laws.” In Great Legal Philosophers, ed. C. Morris, 1959.
5. Holmes, O.W. “Natural Law.” Harvard Law Review 32 (1918): 40.
6. Rice, Charles. 50 Questions on the Natural Law: What It Is & Why We Need It. San Francisco, California: Ignatius Press, 1999.
7. Sartori, Giovanni. The Theory of Democracy Revisited. Chatham, New Jersey: Chatham House, 1987.
8. Thomas, Clarence. “The Higher Law Background of the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment.” Harvard Journal of Law & Public Policy 12 (1989): 63.
Nguồn: What is Law?
Ghi Chú
[1] Thuyết tư pháp tích cực (judiciary activism) là thuật ngữ dùng trong luật học và áp dụng cho các thẩm phán tại Mỹ. Thuật ngữ này, có lẽ đầu tiên, do Arthur Schlesinger sử dụng năm 1947 về vai trò của thẩm phán, nhưng không định nghĩa rõ ràng là gì; cho nên gây ra rất nhiều tranh cãi. Theo Keenan Kmiec thì thuyết tư pháp tích cực có thể được hệ thống hóa thành 5 điểm sau: (1) tòa án tuyên bố hành vi của một ngành khác là vô hiệu lực; (2) không tuân theo tiền lệ; (3) lập pháp qua phán quyết của tòa; (4) diễn dịch chệch hướng khỏi các tiền lệ đã được công nhận; và (5) có sẵn định kiến trước khi nghị án. Trong 5 điểm này, điểm 3 là điểm bị chỉ trích gay gắt nhất – Xem thêm giải thích của John Dean tạihttp://writ.news.findlaw.com/dean/20050617.html
[2] Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism) là một triết thuyết cho rằng luật pháp thành văn chỉ là cách phô diễn ý chí của nhà cầm quyền (bất kể độc tài hay dân chủ). Lý thuyết này tương phản với lý thuyết cho rằng có một loại luật cao hơn các luật thành văn.
[3] Trong thuật ngữ của luật pháp, “Luật cao hơn” (higher law), tức hiến pháp, là các luật và nguyên tắc căn bản để lập pháp. Mọi đạo luật do cơ quan lập pháp ban hành không thể mâu thuẫn và đi ngược lại hiến pháp. Khi sử dụng thuật ngữ này, các luật gia còn hàm ý là ngay cả hiến pháp còn nằm dưới luật thiên nhiên và luật luân lý. Thí dụ quyền sống, hưởng tự do và mưu cầu hạnh phúc là những quyền căn bản (tự nhiên) có trước hiến pháp.
[4] Theo lý thuyết về luật thiên nhiên thì các luật công chính đã hiện hữu sẵn trong thiên nhiên, và người ta chỉ có thể khám phá ra hay “tìm ra” chúng, chứ không “làm ra” chúng như chúng ta vẫn hiểu trong tiến trình “làm luật.”